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Vergaberecht: Verträge mit russischen Partnern
Ab dem 11.10.2022 tritt der zweite Teil der am 8. April 2022 veröffentlichten Verordnung (EU) 2022/576 zur Änderung der Verordnung über restriktive Maßnahmen angesichts der Handlungen Russlands, die die Lage in der Ukraine destabilisieren in Kraft. Infolgedessen dürfen öffentliche Auftraggeber keine öffentlichen Verträge oder Konzessionen deren Vertragspartner einen Bezug zu Russland erfüllen bzw. auf deren Angebot den Zuschlag erteilen.
Anwendungsbereich
Der Anwendungsbereich bezieht sich dabei auf öffentliche Aufträge und Konzessionen oberhalb der EU-Schwellenwerte. Ausgenommen sind Vergabeverfahren, die auf Basis eines Zuwendungsbescheids erfolgen, soweit der Zuwendungsbescheid nichts Abweichendes regelt. Betroffen sind insbesondere Verträge mit Personen, die Bezug zu Russland haben, welcher in folgenden Fällen vorliegt:
- Russische Staatsangehörigkeit des Bewerbers/Bieters oder die Niederlassung des Bewerbers/Bieters in Russland,
- Beteiligung einer natürlichen Person oder eines Unternehmens, auf die eines der Kriterien nach Buchstabe a zutrifft, am Bewerber/Bieter über das unmittelbare oder mittelbare Halten von Anteilen im Umfang von mehr als 50%,
- Handeln der Bewerber/Bieter im Namen oder auf Anweisung von Personen oder Unternehmen, auf die die Kriterien der Buchstaben a und/oder b zutrifft.
Die Prüfung, ob ein Bezug zu Russland vorliegt, erstreckt sich ebenso auf Unterauftragnehmer, Lieferanten oder Unternehmen deren Kapazitäten im Rahmen der Eignungsleihe in Anspruch genommen werden, soweit auf diese Beteiligten mehr als 10% des Auftragswertes entfällt. Die Auftragswerte von mehreren Beteiligte mit Bezug zu Russland werden nicht addiert. Die 10%-Schwelle gilt für jeden Beteiligten individuell.
Ausnahmen bestehen bspw. für die zivile Nutzung nuklearer Kapazitäten, Raumfahrtprogrammen sowie die ausschließliche Belieferung mit Gütern und Rohstoffen durch Personen mit Bezug zu Russland. Diese Ausnahmen wurden in Form einer allgemeinen Ausnahme bis zum 31.12.2022 durch das BMWK erteilt. Das Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen ist allerdings von jedem öffentlichen Auftraggeber selbständig zu prüfen.
Maßnahmen
Bislang gilt seit dem 09.04.2022 ein Zuschlagsverbot im Rahmen von Vergabeverfahren auf Angebote, welche trotz Anforderung die Eigenerklärung zum 5. EU-Sanktionspaket nicht oder nicht vollständig abgegeben haben.
Zum 11.10.2022 wird das bislang geltende Zuschlagsverbot um ein Vertragserfüllungsverbot ergänzt. Das bedeutet, dass öffentliche Auftraggeber ab dem 11.10.2022 öffentliche Aufträge und Konzessionen mit Vertragspartnern, die Bezug zu Russland haben, nicht mehr erfüllen dürfen. Die Verträge sind entweder zu beenden oder unbefristet und bedingungslos auszusetzen.
Eine Zuwiderhandlung dieser Maßnahmen und insbesondere eine Vertragserfüllung über den 10.10.2022 hinaus, obwohl der Vertrag zu beenden wäre und keine Ausnahme vorliegt, kann strafrechtlich verfolgt werden.
Handlungsbedarf
Werden Vertragspartner ermittelt, die einen Bezug zu Russland haben, sind diese Verträge bis spätestens zum 10.10.2022 zu beenden. Liegt der Bezug zu Russland nur hinsichtlich dem Unterauftragnehmer oder Lieferanten vor, sind die Vertragspartner aufzufordern, die Zusammenarbeit mit diesen Unterauftragnehmern oder Lieferanten bis spätestens zum 10.10.2022 zu beenden, anderenfalls wird der gesamte Vertrag beendet. Diese Klärung und die eventuelle Beendigung des gesamten Vertrages ist bis spätestens zum 10.10.2022 herbeizuführen.
Empfehlung
Bei der Überprüfung, ob bei dem jeweiligen Vertragspartner bzw. Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens ein Bezug zu Russland vorliegt, kann eine KYC (know your customer) Prüfung helfen. Ansonsten ist im Rahmen von Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte die Verwendung der Eigenerklärung zum 5. EU-Sanktionspaket aus Auftraggebersicht grundsätzlich ausreichend aber auch zwingend notwendig.
Sollte es im Rahmen der Überprüfung zu einer Beendigung von Verträgen kommen, stellt sich die Frage nach kurzfristigem Ersatz. Die sanktionsbedingte Beendigung des laufenden Vertrages kann ein unvorhergesehenes Ereignis im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV darstellen, sodass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig sein kann. Diese Ausnahme ist jedoch stets zu prüfen und insbesondere von den Umständen des Einzelfalls abhängig.
Durch die Beendigung der Verträge, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, können keine Schadensersatzansprüche entstehen. Diese sind durch die europarechtlichen Regelungen ausgeschlossen worden.
Weiterführende Links
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Nachweisgesetz – neue Anforderungen an Arbeitsverträge
In Deutschland wurde jetzt die EU-Richtlinie zur Schaffung von transparenten und vorhersehbaren Arbeitsbedingungen umgesetzt.
Die Änderungen wurden im Nachweisgesetz aufgenommen. Diese gelten ab 01.08.2022 ! Vielen Arbeitgebern ist das Nachweisgesetz nicht bekannt. Wurden Arbeitsverträge nur mündlich geschlossen, hatte das bisher keine Konsequenzen. Das ändert sich nun. Erstmals werden Verstöße gegen Vorgaben des Nachweisgesetzes als Ordnungswidrigkeit behandelt.
Zusätzlich zu den bereits bestehenden Vorgaben, müssen die Arbeitsverträge nunmehr durch weitere Regelungen ergänzt werden. Das sind z.B. Informationen zur Kündigung sowie zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage.
Des Weiteren müssen Hinweise zu einer etwaigen betrieblichen Altersvorsorge bereitgestellt werden. Ebenfalls anzugeben sind die Dauer einer vereinbarten Probezeit sowie die Möglichkeit, Überstunden anzuordnen, soweit diese vereinbart sind.
Auch bei Altverträgen muss reagiert werden, sobald ein Mitarbeiter einen geänderten Arbeitsvertrag vom Arbeitgeber fordert und zwar innerhalb einer Frist von 7 Tagen.
Die elektronische Form reicht nicht. Es bedarf zudem der Unterschrift durch den Arbeitgeber.
Wir unterstützen Sie gerne bei der Umsetzung.
Ihre Ansprechpartnerin bei FASP:
Arbeitsrecht
Dr. Cornelia Stapff
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht
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Bereichsausnahme in NRW
Auswirkungen der jüngsten Entscheidung der VK Westfalen
Entscheidung der Vergabekammer
Die Vergabekammer Westfalen hat mit Beschluss vom 15.06.2022 entschieden, dass ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen der unter Berufung auf die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB geschlossen wurde, gemäß § 135 GWB unwirksam sein kann. Damit stellte die Vergabekammer fest, dass die Bereichsausnahme (derzeit) im Bundesland Nordrhein-Westfalen mangels einer Privilegierung von gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen keine Anwendung findet. Diese Entscheidung reiht sich in die bislang ergangenen Entscheidungen des (VGH München, OVG Lüneburg, OLG Celle, OLG Schleswig, OLG Hamburg und OLG Brandenburg) auf einer Linie ein. Entscheidend ist das Vorliegen einer landesrechtlichen Privilegierung von gemeinnützigen Vereinigungen und Organisationen.
In dem Fall begehrte ein privater (gemeinnütziger) Rettungsdienstleister die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages über Rettungsdienstleistungen, welcher ohne ein förmliches Vergabeverfahren an eine Hilfsorganisation vergeben wurde. Die Vergabekammer gab dem Antragsteller in erster Instanz recht.
Die tragende Erwägung der Vergabekammer stützte sich auf § 13 RettG NRW. Dieser sieht keine Privilegierung von gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB vor, sondern regelt im Gegenteil eine Öffnung des Wettbewerbs (auch) für private Leistungserbringer vor. Somit sind neben gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen auch sonstige „andere Leistungserbringer“ bei der Übertragung mit Aufgaben des Rettungsdienstes gemäß § 13 RettG NRW zu berücksichtigen. Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen im Bundesland Nordrhein-Westfalen unter Berufung auf die Bereichsausnahme ist deshalb nicht möglich, da das notwendig Tatbestandsmerkmal einer Privilegierung gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen aufgrund des derzeitigen § 13 RettG NRW nicht erfüllt ist und eine Beteiligung von privaten (nicht gemeinnützigen „anderen Leistungserbringern“) vorgeschrieben ist.
Der Auffassung, dass sich eine Privilegierung unmittelbar aus § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ergebe, hat die Vergabekammer mit der Begründung verneint, dass § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausschließlich die Möglichkeit eröffne, von der Bereichsausnahme (Nichtanwendung des 4. Teils des GWB) Gebrauch zu machen. Inwieweit oder ob diese Möglichkeit in Anspruch genommen werden darf, hängt jedoch maßgeblich von der landesrechtlichen Ausgestaltung ab. Durch § 13 RettG NRW gibt es jedoch eine landesrechtliche Vorgabe dahingehend, dass neben anerkannten Hilfsorganisationen auch andere Leistungserbringer bei der Übertragung von Aufgaben des Rettungsdienstes in Frage kommen. Ob diese Öffnung für „andere Leistungserbringer“ (nicht nur gemeinnützige Vereinigungen und Organisationen) auf einer landesrechtlichen Vorgabe oder der autonomen Entscheidung eines Auftraggebers beruht, macht keinen Unterschied.
Die Entscheidung der Vergabekammer Westfalen ist noch nicht rechtskräftig. Es bleibt also abzuwarten, ob einer der Beteiligten sofortige Beschwerde zum zuständigen Oberlandesgericht einreichen wird.
Konsequenzen für Vergabestellen
Unmittelbare Auswirkungen
Die Tragweite dieser Entscheidung wird sich vorerst bei den jeweiligen Vergabestellen zeigen, welche in naher Zukunft Rettungsdienstleistungen beschaffen werden oder vor kurzem beschafft haben. Für eine rechtsichere Vergabe von Rettungsdienstleistungen wird es in Nordrhein-Westfalen zukünftig unablässig sein, ein wettbewerbliches Verfahren nach dem 4. Teil des GWB (EU-Vergabeverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, „VgV-Verfahren“) durchzuführen. Wenngleich die vorliegende Entscheidung der Vergabekammer Westfalen noch nicht rechtskräftig ist, so ist nach dem Vorsichtsprinzip bis zu einer abweichenden obergerichtlichen Entscheidung, von einer Vergabe unter Berufung auf die Bereichsausnahme gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB dringend abzuraten.
Eine weitere weitreichende Konsequenz für Vergabestelle und auch aktuelle Auftragnehmer könnte sich zudem daraus ergeben, dass bestehende Verträge von Wettbewerbern als de-facto Vergabe vor die Vergabekammer gebracht werden und dort deren Unwirksamkeit festgestellt wird. Dies betrifft jedoch nur Verträge, deren Vertragsschluss nicht länger als sechs Monate her ist und die ohne ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren oder eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben worden ist.
Um solche (zeit- und kostenintensiven) Verfahren zur vermeiden, empfehlen wir vorsichtshalber hinsichtlich etwaiger gefährdeter (anstehender) Vertragsschlüsse das Gespräch mit dem Auftragnehmer zu suchen und den Auftrag bzw. das laufende Auswahlverfahren gegebenenfalls einvernehmlich aufzuheben und an stattdessen eine europaweite Ausschreibung durchzuführen. Vor der Einleitung eines Vergabenachprüfungsantrages ist keine Rüge durch den Antragsteller erforderlich, sodass eine Vergabestelle erst durch die Zustellung des Vergabenachprüfungsantrages hiervon Kenntnis erlangt, ob etwaige Verträge über Rettungsdienstleistungen von Dritten für unwirksam erklärt werden sollen. Für unwirksam erklärte Verträge sind grundsätzlich rückabzuwickeln. Hier wären unter Umständen auch Schadensersatzansprüche der bislang tätigen Auftragnehmer denkbar.
Notwendige Anpassungen
Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen wird durch diese Entscheidung zukünftig deutlich mehr Raum und Kapazitäten bei den Vergabestellen in Anspruch nehmen. Dies resultiert insbesondere daraus, dass die Durchführung eines Vergabeverfahren gemäß dem 4. Teil des GWB („VgV-Verfahren“) deutlich komplexer ist. Dabei muss man sich vor Augen halten, dass Aufträge für Rettungsdienstleistungen oftmals über lange Zeiträume ausgeschrieben werden und nicht selten ein Auftragsvolumen von mehreren Millionen Euro aufweisen. Aufgrund der großen Relevanz und in Anbetracht des besonders sensiblen Bereichs der Gefahrenabwehr, ist die Auswahl der zukünftigen Auftragnehmer sorgfältig durchzuführen. Das Vergaberecht bietet hier ausreichend Instrumente, um auch sensible Leistungen im Wettbewerb erfolgreich zu vergeben. Dabei spielen insbesondere die Auswahl von angemessenen Eignungskriterien sowie entsprechenden Mindestbedingungen eine Rolle. Zudem erscheint die alleinige Wertung des Preises als Zuschlagskriterium in Bezug auf den Auftragsgegenstand als nicht angemessen. Hier sind demnach auch qualitätsbezogene Kriterien, welche bspw. im Rahmen eines Konzeptes darzulegen sind, empfehlenswert.
Im Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB kommen insbesondere das (nicht-)offene Verfahren oder das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb für die Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Frage.
Diese neuen Anforderungen und Voraussetzungen sind nun in rechtssichere und standardisierte Vergabeunterlagen zu überführen.
Konsequenzen für Auftragnehmer
Andere (private & gemeinnützige) Leistungserbringer
Andere Leistungserbringer wurden nach der bisherigen Ausschreibungspraxis in NRW nur teilweise berücksichtigt. Der Großteil der Leistungen wurde unter Berufung auf die Bereichsausnahme an die Hilfsorganisationen vergeben. Selbst private Leistungserbringer, welche den Status der Gemeinnützigkeit haben, kamen dabei eher sehr selten zum Zug. Die Entscheidung und die voraussichtliche neue Praxis zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen stellt insofern eine Chance dar für private Anbieter von Rettungsdienstleistungen.
Beachten sollten jedoch nicht gemeinnützige Anbieter, dass die damit eingetretene rechtliche Lage voraussichtlich nur von vorübergehender Natur sein wird. Mehr dazu unter Punkt 4 und einem Ausblick auf die längerfristigen Auswirkungen der Entscheidung.
Hilfsorganisationen
Hilfsorganisationen haben sich zukünftig auf die voraussichtlich deutlich komplexeren Vergabeverfahren sowie einen stärkeren Wettbewerb einzustellen. Diese Umstände sind den Hilfsorganisationen aus mehreren anderen Bundesländern allerdings bereits bekannt.
Ausblick
Diese vorstehende beschriebene neue Lage kann jedoch nur von vorübergehender Natur sein. Sollte die Entscheidung in dieser Form rechtskräftig werden und gegebenenfalls obergerichtlich bestätigt werden, ist nicht auszuschließen, dass der Landesgesetzgeber in NRW darauf reagieren wird. Vergleicht man die aktuelle Lage im Bundesland Nordrhein-Westfalen mit der Lage im Bundesland Bayern im Jahr 2019 so lassen sich hieraus folgende Schlüsse ziehen.
In Bayern ändert der Landesgesetzgeber derzeit das Bayerische Rettungsdienstgesetz dahingehend, dass zukünftig ausschließlich gemeinnützige Organisationen und Vereinigung beauftragt werden dürfen. Ob diese neue Regelung in Bayern einer Überprüfung im Wege der Popularklage zum Bayerischen Verfassungsgerichtshof standhalten wird, bleibt abzuwarten.
Sicherlich stellt dies eine, wenn auch radikale, Möglichkeit dar, doch andere Bundesländer wie Hamburg oder Brandenburg zeigen, dass weiterhin private und gemeinnützige Leistungserbringer als Auftragnehmer in Frage kommen. Hier ist dann allerdings entscheidend, dass im Landesrettungsdienstgesetz ein Privileg enthalten ist, den Wettbewerb auf gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen zu beschränken. Wie großzügig diese Privilegierung dann von den Vergabestellen ausgeübt wird, muss sich zeigen.
Vergleiche hierzu auch unsere weiteren Anmerkungen zur Bereichsausnahme in NRW.
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Einrichtungsbezogene Impfpflicht – Was gilt jetzt?
Nach wie vor besteht Unsicherheit, ob und wann die einrichtungsbezogene Impfpflicht kommt.
Rechtliche Grundlage:
Grundlage für die einrichtungsbezogene Impfflicht ist das Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19, das am 12. Dezember 2021 in Kraft getreten ist.
Wer fällt in den Anwendungsbereich?
Betroffen sind alle MitarbeiterInnen, aber auch ehrenamtliche Tätige in Einrichtungen des Gesundheitswesens und der -pflege. Weil das Gesetz nicht darauf abstellt, ob jemand als Arbeitnehmer beschäftigt ist, sondern ob er dort tätig ist, besteht auch grundsätzlich eine Impflicht für Hausmeister oder Reinigungskräfte, auch wenn Sie nicht bei der Einrichtung angestellt sind.
Welche Pflichten hat das Unternehmen?
Der Unternehmer muss nicht geimpfte oder genesene MitarbeiterInnen melden. In Bayern wurde für die Meldung ein digitales Meldeportal (BayImNa) eingerichtet. Dazu benötigt man ein Elster-Unternehmenskonto. Beim Erfassen, Speichern und Ermitteln dieser personenbezogenen Daten, sind im besonderen Maße die datenschutzrechtlichen Vorgaben einzuhalten, da Gesundheitsdaten besonders schutzwürdig sind.
Weiterbeschäftigung wie lange?
Zunächst wurde in vielen Einrichtungen die Beschäftigten darüber informiert, dass MitarbeiterInnen, die die erforderlichen Nachweise nicht vorlegen ab 16.03.2022 ohne Lohnfortzahlung freigestellt werden.
Mittlerweile ist klar, dass eine Weiterbeschäftigung möglich ist, solange bis vom Gesundheitsamt kein Beschäftigungsverbot ausgesprochen wird.
Zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen nach Ausspruch des Beschäftigungsverbotes eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen werden kann gibt es keine klaren Aussagen.
Wann werden die ersten Beschäftigungsverbote ausgesprochen werden?
Aufgrund der Verlautbarungen von staatlicher Seite ist davon auszugehen, dass sich die Verfahren über Wochen bis in den Sommer hinziehen, zumal es nach Aussage des bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege an zusätzlichem qualifizierten Personal in den Gesundheitsämtern für die notwendigen Einzelfallentscheidungen fehlt. Auch gibt es derzeit keine Kriterien, ab welchem Grad an Ausfällen die betroffenen Einrichtungen in ihrer Einsatzfähigkeit gefährdet sind.
Das RKI (Stand 18.03.22) gibt selbst zu bedenken, dass das Transmissionsrisiko unter Omikron derzeit noch nicht bestimmbar ist und schreibt das Risiko „scheint“ durch eine Impfung reduziert zu sein.
Damit ist unklar, ob der Schutzzweck des Gesetzes, nämlich zu erreichen, dass das Virus nicht in Einrichtungen eingetragen wird, durch Impfungen erreicht wird. Umgekehrt ist die Versorgungssicherheit gefährdet, wenn Beschäftigungsverbote ausgesprochen werden.
Es ist zu befürchten, dass hier die Gesundheitsämter unterschiedlich agieren, je nach Einstellung des Leiters des Gesundheitsamtes.
Ihre Ansprechpartner bei FASP:
Arbeitsrecht
Dr. Cornelia Stapff
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht
Datenschutz
Kristin Kirsch
Rechtsanwältin
Medizinrecht
Dr. Andreas Staufer
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht sowie Fachanwalt für IT Recht
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Ab 09.11.2021 3G Regelung am Arbeitsplatz in Bayern – Was bedeutet das für den Arbeitgeber?
Rechtliche Grundlage:
In Bayern ist am 09.11.2021 die Klinik Ampel auf Rot gesprungen.
Damit gilt auf Basis des Teil 3 § 17 Ziff. 4 der 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung in Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten einschließlich des Inhabers für alle Mitarbeiter und Inhaber, die während ihrer Arbeitszeit Kontakt zu anderen Personen (auch Kolleginnen) haben die 3G Regel. Ausnahmen gelten nur im Handel, dem ÖPNV und der Schülerbeförderung.
Was bedeutet 3G?
Zutritt zu geschlossenen Räumen bekommt nur, wer geimpft, genesen oder getestet ist.
Wie und wann hat der Nachweis eines Testes zu erfolgen?
Wer keinen Nachweis über Impfung oder Genesung vorlegen kann, muss an mindestens 2 verschiedenen Tage pro Woche einen negativen Testnachweis vorlegen. Der Arbeitgeber muss diese Tests den Beschäftigten anbieten. Die Kosten für 2 Tests pro Woche trägt auf Basis der Arbeitsschutzverordnung also (noch) der Arbeitgeber. Als getestet gilt eine Person, die einen PCR Test (höchsten 48 Stunden alt), einen PoC Antigentest (höchstens 24 Stunden alt) vorlegen kann oder einen Antigeneigentest vor höchstens 24 Stunden unter Aufsicht durchgeführt hat.
Auskunftsrechts des Arbeitgebers
Bis auf wenige Branchen wie Kitas, Schulen und Pflegeheime sind Mitarbeiterinnen nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber den Impfstatus mitzuteilen. Die Angaben sind bis dato freiwillig. Die Auskunftsbereitschaft wird sich aber durch die 3G Regel erhöhen.
Will der Beschäftigte nicht mitteilen, dass er geimpft ist, muss er sich testen lassen. Auch der bayerische Gesundheitsminister Holitschek hat in der Pressekonferenz am 9.11.2021 bestätigt, dass Mitarbeiter*innen keine Auskunft über den Impfstatus schulden.
Wer darüber keine Auskunft gibt, müsse sich halt testen lassen, so Minister Holitschek. Aufgrund der offenen Fragen zur Umsetzung wurde daher im Ministerrat am 09.11.21 beschlossen, dass das zuständige Staatsministerium einen Handlungsleitfaden für Betriebe erarbeiten soll, der die für die Betriebe relevanten Fragen erarbeitet.
Auch eine bundesweite 3G Regelung am Arbeitsplatz ist in Diskussion, aber noch nicht umgesetzt.
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