Kündigung und Kurzarbeit

Buam in Lederhosen stellen Maibaum auf
Auch in der Krise: Alle müssen zusammenhalten!

Die Unsicherheit in vielen Branchen ist wegen Corona und der Pandemie aktuell groß. Für Hotels, Restaurants und Gastronomie ist immer noch nicht klar, wann und in welchem Rahmen die Betriebe überhaupt öffnen dürfen.

Für viele Betriebe stellt sich daher die Frage, ob sie lieber jetzt die „Reißlinie ziehen“ und Mitarbeiter kündigen. Droht eine Kündigungswelle?

Angst bei Arbeitnehmern und Mitarbeitern

Arbeitnehmer und Mitarbeiter haben daher Angst vor Kündigung und Entlassung. Aber auch bei der Kurzarbeit drohen Kürzungen des Nettolohns. Können Sie sich die Lebenshaltungskosten und den gewohnten Lebensstandard damit noch leisten?

Auch während der Pandemie gilt das Kündigungsschutzrecht unverändert! Kündigungen „wegen Corona“ müssen die gesetzlichen Kündigungsvoraussetzungen erfüllen.

Kurzarbeit statt Kündigung

Unterstützen Sie Ihren Chef. Alle Betriebe sollten jetzt prüfen, ob sie sich nicht mit staatlichen Hilfen durch die Krise retten können. Zahlreiche Fördermittel und staatliche Zuschüsse, Kredite und Darlehen können helfen – sind aber den Betrieben meist nicht bekannt. Das Bundesamt für Wirtschaft bietet 100 % Zuschuss (4.000 Euro!) für Beratungshilfen.

Chefs müssen sich um die Mitarbeiter kümmern! Das Personal ist ihr wertvollstes Gut. Informationen für den Chef: arbeitgeber-hilfe.de

Arbeitsrecht: Kurzarbeit

Eine weitere Möglichkeit: Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld.
Hier hat der Gesetzgeber zu Gunsten der Unternehmen und der Arbeitnehmer in den letzten Wochen wichtige Änderungen beschlossen.

Das müssen Sie wissen

Welche Betriebe können Kurzarbeitergeld beantragen?

Jedes Unternehmen, das einen sozialversicherungspflichten Mitarbeiter beschäftigt, kann jetzt Kurzarbeitergeld beantragen, wenn nur 10 % (statt bisher 1/3) der Beschäftigten einen Arbeitsgeldausfall von mindestens 10 % haben. Zudem werden auch die Sozialversicherungsbeiträge im vollem Umfang von der Agentur für Arbeit übernommen.

Überstunden abbauen?

Vor Einführung der Kurzarbeit müssen die Arbeitnehmer Überstunden – also positive Arbeitszeitsalden – abbauen. Sie dürfen keine negativen Arbeitszeitsalden mehr aufgebauen!

Welche Mitarbeiter erhalten Kurzarbeit

Voraussetzung ist ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis.

Arbeitnehmer in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis erhalten grundsätzlich Kurzarbeitergeld. Minijobber haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Geschäftsführer haben Anspruch, wenn sie sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind.

Es gibt aber zahlreiche weitere Ausnahmen. Sozialversicherungspflichtige Rentner bekommen kein Kurzarbeitergeld, weil sie keine Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zahlen. Auch Vertragsärzte (Kassenärzte) können nach einer internen Weisung der Bundesagentur für Arbeit kein Kurzarbeitergeld für Ihre Mitarbeiter beantragen.

Wie hoch ist das Kurzarbeitergeld?

Grundsätzlich beträgt das Kurzarbeitergeld 60 % des ausgefallenen pauschalierten Nettolohns bzw. 67 % bei Haushalten mit Kindern.

Auch hier gibt es Neuerungen. Beschäftigte, deren Arbeitszeit um mindestens 50 % reduziert ist, erhalten ab dem 4. Monat des Kurzarbeitergeldbezugs 70 % bzw. 77 % bei Haushalten mit Kindern und ab dem 7. Monat 80 % bzw. 87 %. Diese Regelung gilt bis zum 31.12.2020.

Hinzuverdienstmöglichkeiten bei der Kurzarbeit

Wegen der Corona Krise dürfen die Kurzarbeiter jetzt die Lücke bis zum 31.10.2020 mit einem Nebenerwerb aufstocken ohne dass dies zu Abzügen beim Kurzarbeitergeld führt. Selbst die Beschränkung auf systemrelevante Branchen entfällt ab dem 01.05.2020.

Die Kurzarbeit ist für die Arbeitgeber – und auch die Arbeitnehmer – ein wichtiges Instrument, um durch die Krise zu kommen.

Muss der Mitarbeiter / Betriebsrat zustimmen?

Ohne Zustimmung der Mitarbeiter bzw. bei Betrieben mit Betriebsrat einer Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat können Arbeitgeber Kurzarbeit nicht anordnen.

Arbeitgeber müssen also die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates wahren und diesen beteiligen. § 87 I Nr. 1 BetrVG regelt, in welchen Bereichen der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hat. Viele Maßnahmen, die jetzt im Zusammenhang mit der Corona Krise getroffen werden, betreffen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats.

Der Betriebsrat muss bei der Verringerung der Arbeitszeit und damit auch bei Anordnung von Kurzarbeit beteiligt werden. Bevor Kurzarbeit angeordnet werden kann, ist also eine Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat zu schließen.

Arbeitsrecht: Kündigung zulässig?

Grundsätzlich widerspricht sich die Anordnung von Kurzarbeit und der Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen. Kurzarbeit bekommt das Unternehmen ja dafür, dass der Arbeitsausfall nur vorübergehend ist. So erhält ein Mitarbeiter, dem das Arbeitsverhältnis gekündigt worden ist, auch kein Kurzarbeitergeld.

Frist für Kündigungsschutzklage: 3 Wochen!

Es müssen daher weitere Gründe hinzukommen, die eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen.

Die Anforderungen an eine betriebsbedingte Kündigung haben sich auch in der Corona Krise nicht geändert! Hier gab und gibt es keine Neuerungen.

Sozialauswahl

Der Arbeitgeber muss darlegen und beweisen, dass der Arbeitsplatz des zu kündigenden Mitarbeiters weggefallen ist. Zudem muss gegebenenfalls die Sozialauswahl ordnungsgemäß durchgeführt worden sein. Das heißt der Arbeitgeber muss bei der Auswahl der Arbeitnehmer die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung berücksichtigen.

Kündigung Arbeitsvertrag: Kündigungsfrist beachten

Beachten Sie zwingend die Kündigungsfrist. Ab Zugang der Kündigung haben Sie meist nur drei Wochen Zeit die Kündigung gerichtlich anzufechten. Diese Zeit müssen Sie nutzen, um die Kündigung zu prüfen.

Abfindung prüfen

Ei­ne Ab­fin­dung ist ei­ne ein­ma­li­ge Zah­lung. Der Arbeitgeber zahlt sie seinem Ar­beit­neh­mer bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses als Entschädi­gung für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes. Ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, so soll die Abfindung den Verdienstausfall kompensieren.

Meist werden Abfindungen bezahlt, wenn die Rechtmäßigkeit der Kündigung streitig bleibt oder wenn betriebliche, tarifvertragliche oder vertragliche Regelungen eine Abfindung vorsehen.

Prüfen Sie daher stets auch einen Anspruch auf Abfindung.

Coronarecht und Coronahilfe

Der Lockdown, die wirtschaftliche Situation, zahlreiche Informationen zu Corona, besser Covid-19, machen Angst. Aber: Die Welt wird sich erholen. Die wirtschaftliche Lage wird sich wieder stabilisieren. Es wird eine Zeit nach Corona geben. Wir begleiten Sie auf Ihrem Weg dorthin.

Kommen Sie klar?

Wir wissen, dass die Lage unübersichtlich ist. Lassen Sie sich helfen.
Vor allem Freie Berufe, Unternehmen und öffentliche Träger finden bei uns den passenden Ansprechpartner.


Kontakt

Übersicht der Ansprechpartner


Dr. Cornelia Stapff

Arbeitsrecht und Personal

Fragen zu Zwangsurlaub und Überstundenabbau, Urlaubsabbau, Zwangsurlaub, Kurzarbeit/Kurzarbeitergeld, Antrag auf Kurzarbeitergeld, das Kurzarbeitergeld-Verfahren, betriebsbedingte Kündigung und Entlassung, Beschäftigung bzw. Freistellung von Arbeitnehmern mit Kindern, Entgeltfortzahlung.

Dr. Cornelia Stapff
Fachanwältin für Arbeitsrecht


Rechtsanwältin Kristin Kirsch

Homeoffice, Datenschutz und IT

Fragen betreffend Homeoffice der Mitarbeiter, zu den datenschutzrechtlichen Anforderungen sowie zur Nutzung persönlicher IT (Bring your own device). Arbeitsanweisungen für Mitarbeiter, Verhaltensregelungen. IT-Verträge mit externen Dienstleistern.

Kristin Kirsch
Rechtsanwältin


Rechtsanwalt Dr. Andreas Staufer

Infektionsschutz, Katastrophenschutz und Digitales

Rechtliche Fragen und öffentliche Verträge zu Aufbau und Betrieb eines Testzentrums, zur Coronavirus-Testverordnung, zu Schutzverordnungen und Infektionsschutzmaßnahmen sowie zum Infektionsschutzgesetz (IfSG) bei Quarantäne und behördlichen Maßnahmen. Zum Arbeitsschutz betreffend Covid-19. Fragen zum Katastrophenschutz. Fachberater Recht in Krisenstäben. Beratung von Behörden, Unternehmen und Organisationen. Digitale Apps, Verträge und Datenschutz. Medizinprodukte und MDR.

Dr. Andreas Staufer
Fachanwalt für Medizinrecht
Fachanwalt für Informationstechnologierecht


Rechtsanwalt Harald J. Mönch

Mietrecht / Gewerblicher Rechtsschutz

Prüfung von Mietverträgen und Mietminderung gegenüber dem Vermieter. Verhandlungen mit dem Vermieter.

Fragen zu wettbewerbswidrigen Handlungen der Mitbewerber:

Der andere öffnet – ich nicht?

Harald Mönch
Rechtsanwalt


Rechtsanwältin Veronika Raithel

Erbrecht, Vollmacht, Patientenverfügung

Tatsächlich erhalten wir Fragen zu diesem Thema, so dass wir Ihnen auch an dieser Stelle den passenden Ansprechpartner nicht vorenthalten wollen: Fragen rund um Vorsorgevollmacht, Patientenverfügung und Testament – rechtzeitig absichern.

Veronika Seligmann
Rechtsanwältin


Rechtsanwalt Dominik Kraft

Öffentliche Vergabe

Beratung von öffentlichen Auftraggebern wie Bietern bei der öffentlichen Vergabe von Leistungen – auch im Gesundheitswesen.

Dominik Kraft
Rechtsanwalt


Bayern und bundesweite Beratung

Unternehmer und Unternehmen wie Selbständige und Freiberufler erhalten Unterstützung und Hilfe bundesweit, nicht nur in Bayern.

Dr. Cornelia Stapff

Aktuelles

  • Vergaberecht: Verträge mit russischen Partnern 25.09.2022

    Ab dem 11.10.2022 tritt der zweite Teil der am 8. April 2022 veröffentlichten Verordnung (EU) 2022/576 zur Änderung der Verordnung über restriktive Maßnahmen angesichts der Handlungen Russlands, die die Lage in der Ukraine destabilisieren in Kraft. Infolgedessen dürfen öffentliche Auftraggeber keine öffentlichen Verträge oder Konzessionen deren Vertragspartner einen Bezug zu Russland erfüllen bzw. auf deren Angebot den Zuschlag erteilen.

    Anwendungsbereich

    Der Anwendungsbereich bezieht sich dabei auf öffentliche Aufträge und Konzessionen oberhalb der EU-Schwellenwerte. Ausgenommen sind Vergabeverfahren, die auf Basis eines Zuwendungsbescheids erfolgen, soweit der Zuwendungsbescheid nichts Abweichendes regelt. Betroffen sind insbesondere Verträge mit Personen, die Bezug zu Russland haben, welcher in folgenden Fällen vorliegt:

    1. Russische Staatsangehörigkeit des Bewerbers/Bieters oder die Niederlassung des Bewerbers/Bieters in Russland,
    2. Beteiligung einer natürlichen Person oder eines Unternehmens, auf die eines der Kriterien nach Buchstabe a zutrifft, am Bewerber/Bieter über das unmittelbare oder mittelbare Halten von Anteilen im Umfang von mehr als 50%,
    3. Handeln der Bewerber/Bieter im Namen oder auf Anweisung von Personen oder Unternehmen, auf die die Kriterien der Buchstaben a und/oder b zutrifft.

    Die Prüfung, ob ein Bezug zu Russland vorliegt, erstreckt sich ebenso auf Unterauftragnehmer, Lieferanten oder Unternehmen deren Kapazitäten im Rahmen der Eignungsleihe in Anspruch genommen werden, soweit auf diese Beteiligten mehr als 10% des Auftragswertes entfällt. Die Auftragswerte von mehreren Beteiligte mit Bezug zu Russland werden nicht addiert. Die 10%-Schwelle gilt für jeden Beteiligten individuell.

    Ausnahmen bestehen bspw. für die zivile Nutzung nuklearer Kapazitäten, Raumfahrtprogrammen sowie die ausschließliche Belieferung mit Gütern und Rohstoffen durch Personen mit Bezug zu Russland. Diese Ausnahmen wurden in Form einer allgemeinen Ausnahme bis zum 31.12.2022 durch das BMWK erteilt. Das Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen ist allerdings von jedem öffentlichen Auftraggeber selbständig zu prüfen.

    Maßnahmen

    Bislang gilt seit dem 09.04.2022 ein Zuschlagsverbot im Rahmen von Vergabeverfahren auf Angebote, welche trotz Anforderung die Eigenerklärung zum 5. EU-Sanktionspaket nicht oder nicht vollständig abgegeben haben.

    Zum 11.10.2022 wird das bislang geltende Zuschlagsverbot um ein Vertragserfüllungsverbot ergänzt. Das bedeutet, dass öffentliche Auftraggeber ab dem 11.10.2022 öffentliche Aufträge und Konzessionen mit Vertragspartnern, die Bezug zu Russland haben, nicht mehr erfüllen dürfen. Die Verträge sind entweder zu beenden oder unbefristet und bedingungslos auszusetzen.

    Eine Zuwiderhandlung dieser Maßnahmen und insbesondere eine Vertragserfüllung über den 10.10.2022 hinaus, obwohl der Vertrag zu beenden wäre und keine Ausnahme vorliegt, kann strafrechtlich verfolgt werden.

    Handlungsbedarf

    Werden Vertragspartner ermittelt, die einen Bezug zu Russland haben, sind diese Verträge bis spätestens zum 10.10.2022 zu beenden. Liegt der Bezug zu Russland nur hinsichtlich dem Unterauftragnehmer oder Lieferanten vor, sind die Vertragspartner aufzufordern, die Zusammenarbeit mit diesen Unterauftragnehmern oder Lieferanten bis spätestens zum 10.10.2022 zu beenden, anderenfalls wird der gesamte Vertrag beendet. Diese Klärung und die eventuelle Beendigung des gesamten Vertrages ist bis spätestens zum 10.10.2022 herbeizuführen. 

    Empfehlung

    Bei der Überprüfung, ob bei dem jeweiligen Vertragspartner bzw. Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens ein Bezug zu Russland vorliegt, kann eine KYC (know your customer) Prüfung helfen. Ansonsten ist im Rahmen von Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte die Verwendung der Eigenerklärung zum 5. EU-Sanktionspaket aus Auftraggebersicht grundsätzlich ausreichend aber auch zwingend notwendig.

    Sollte es im Rahmen der Überprüfung zu einer Beendigung von Verträgen kommen, stellt sich die Frage nach kurzfristigem Ersatz. Die sanktionsbedingte Beendigung des laufenden Vertrages kann ein unvorhergesehenes Ereignis im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV darstellen, sodass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig sein kann. Diese Ausnahme ist jedoch stets zu prüfen und insbesondere von den Umständen des Einzelfalls abhängig.

    Durch die Beendigung der Verträge, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, können keine Schadensersatzansprüche entstehen. Diese sind durch die europarechtlichen Regelungen ausgeschlossen worden.

    Weiterführende Links

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  • Nachweisgesetz – neue Anforderungen an Arbeitsverträge 23.08.2022

    In Deutschland wurde jetzt die EU-Richtlinie zur Schaffung von transparenten und vorhersehbaren Arbeitsbedingungen umgesetzt.

    Die Änderungen wurden im Nachweisgesetz aufgenommen. Diese gelten ab 01.08.2022 ! Vielen Arbeitgebern ist das Nachweisgesetz nicht bekannt. Wurden Arbeitsverträge nur mündlich geschlossen, hatte das bisher keine Konsequenzen. Das ändert sich nun. Erstmals werden Verstöße gegen Vorgaben des Nachweisgesetzes als Ordnungswidrigkeit behandelt.

    Zusätzlich zu den bereits bestehenden Vorgaben, müssen die Arbeitsverträge nunmehr durch weitere Regelungen ergänzt werden. Das sind z.B. Informationen zur Kündigung sowie zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage.

    Des Weiteren müssen Hinweise zu einer etwaigen betrieblichen Altersvorsorge bereitgestellt werden. Ebenfalls anzugeben sind die Dauer einer vereinbarten Probezeit sowie die Möglichkeit, Überstunden anzuordnen, soweit diese vereinbart sind. 

    Auch bei Altverträgen muss reagiert werden, sobald ein Mitarbeiter einen geänderten Arbeitsvertrag vom Arbeitgeber fordert und zwar innerhalb einer Frist von 7 Tagen.

    Die elektronische Form reicht nicht. Es bedarf zudem der Unterschrift durch den Arbeitgeber.

    Wir unterstützen Sie gerne bei der Umsetzung.


    Ihre Ansprechpartnerin bei FASP:

    Arbeitsrecht
    Dr. Cornelia Stapff
    Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht

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  • Bereichsausnahme in NRW 16.06.2022

    Auswirkungen der jüngsten Entscheidung der VK Westfalen

    Entscheidung der Vergabekammer

    Die Vergabekammer Westfalen hat mit Beschluss vom 15.06.2022 entschieden, dass ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen der unter Berufung auf die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB geschlossen wurde, gemäß § 135 GWB unwirksam sein kann. Damit stellte die Vergabekammer fest, dass die Bereichsausnahme (derzeit) im Bundesland Nordrhein-Westfalen mangels einer Privilegierung von gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen keine Anwendung findet. Diese Entscheidung reiht sich in die bislang ergangenen Entscheidungen des (VGH München, OVG Lüneburg, OLG Celle, OLG Schleswig, OLG Hamburg und OLG Brandenburg) auf einer Linie ein. Entscheidend ist das Vorliegen einer landesrechtlichen Privilegierung von gemeinnützigen Vereinigungen und Organisationen.

    In dem Fall begehrte ein privater (gemeinnütziger) Rettungsdienstleister die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages über Rettungsdienstleistungen, welcher ohne ein förmliches Vergabeverfahren an eine Hilfsorganisation vergeben wurde. Die Vergabekammer gab dem Antragsteller in erster Instanz recht.

    Die tragende Erwägung der Vergabekammer stützte sich auf § 13 RettG NRW. Dieser sieht keine Privilegierung von gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB vor, sondern regelt im Gegenteil eine Öffnung des Wettbewerbs (auch) für private Leistungserbringer vor. Somit sind neben gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen auch sonstige „andere Leistungserbringer“ bei der Übertragung mit Aufgaben des Rettungsdienstes gemäß § 13 RettG NRW zu berücksichtigen. Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen im Bundesland Nordrhein-Westfalen unter Berufung auf die Bereichsausnahme ist deshalb nicht möglich, da das notwendig Tatbestandsmerkmal einer Privilegierung gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen aufgrund des derzeitigen § 13 RettG NRW nicht erfüllt ist und eine Beteiligung von privaten (nicht gemeinnützigen „anderen Leistungserbringern“) vorgeschrieben ist.

    Der Auffassung, dass sich eine Privilegierung unmittelbar aus § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ergebe, hat die Vergabekammer mit der Begründung verneint, dass § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausschließlich die Möglichkeit eröffne, von der Bereichsausnahme (Nichtanwendung des 4. Teils des GWB) Gebrauch zu machen. Inwieweit oder ob diese Möglichkeit in Anspruch genommen werden darf, hängt jedoch maßgeblich von der landesrechtlichen Ausgestaltung ab. Durch § 13 RettG NRW gibt es jedoch eine landesrechtliche Vorgabe dahingehend, dass neben anerkannten Hilfsorganisationen auch andere Leistungserbringer bei der Übertragung von Aufgaben des Rettungsdienstes in Frage kommen. Ob diese Öffnung für „andere Leistungserbringer“ (nicht nur gemeinnützige Vereinigungen und Organisationen) auf einer landesrechtlichen Vorgabe oder der autonomen Entscheidung eines Auftraggebers beruht, macht keinen Unterschied.

    Die Entscheidung der Vergabekammer Westfalen ist noch nicht rechtskräftig. Es bleibt also abzuwarten, ob einer der Beteiligten sofortige Beschwerde zum zuständigen Oberlandesgericht einreichen wird.

    Konsequenzen für Vergabestellen

    Unmittelbare Auswirkungen

    Die Tragweite dieser Entscheidung wird sich vorerst bei den jeweiligen Vergabestellen zeigen, welche in naher Zukunft Rettungsdienstleistungen beschaffen werden oder vor kurzem beschafft haben. Für eine rechtsichere Vergabe von Rettungsdienstleistungen wird es in Nordrhein-Westfalen zukünftig unablässig sein, ein wettbewerbliches Verfahren nach dem 4. Teil des GWB (EU-Vergabeverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, „VgV-Verfahren“) durchzuführen. Wenngleich die vorliegende Entscheidung der Vergabekammer Westfalen noch nicht rechtskräftig ist, so ist nach dem Vorsichtsprinzip bis zu einer abweichenden obergerichtlichen Entscheidung, von einer Vergabe unter Berufung auf die Bereichsausnahme gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB dringend abzuraten.

    Eine weitere weitreichende Konsequenz für Vergabestelle und auch aktuelle Auftragnehmer könnte sich zudem daraus ergeben, dass bestehende Verträge von Wettbewerbern als de-facto Vergabe vor die Vergabekammer gebracht werden und dort deren Unwirksamkeit festgestellt wird. Dies betrifft jedoch nur Verträge, deren Vertragsschluss nicht länger als sechs Monate her ist und die ohne ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren oder eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben worden ist.

    Um solche (zeit- und kostenintensiven) Verfahren zur vermeiden, empfehlen wir vorsichtshalber hinsichtlich etwaiger gefährdeter (anstehender) Vertragsschlüsse das Gespräch mit dem Auftragnehmer zu suchen und den Auftrag bzw. das laufende Auswahlverfahren gegebenenfalls einvernehmlich aufzuheben und an stattdessen eine europaweite Ausschreibung durchzuführen. Vor der Einleitung eines Vergabenachprüfungsantrages ist keine Rüge durch den Antragsteller erforderlich, sodass eine Vergabestelle erst durch die Zustellung des Vergabenachprüfungsantrages hiervon Kenntnis erlangt, ob etwaige Verträge über Rettungsdienstleistungen von Dritten für unwirksam erklärt werden sollen. Für unwirksam erklärte Verträge sind grundsätzlich rückabzuwickeln. Hier wären unter Umständen auch Schadensersatzansprüche der bislang tätigen Auftragnehmer denkbar.

    Notwendige Anpassungen

    Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen wird durch diese Entscheidung zukünftig deutlich mehr Raum und Kapazitäten bei den Vergabestellen in Anspruch nehmen. Dies resultiert insbesondere daraus, dass die Durchführung eines Vergabeverfahren gemäß dem 4. Teil des GWB („VgV-Verfahren“) deutlich komplexer ist. Dabei muss man sich vor Augen halten, dass Aufträge für Rettungsdienstleistungen oftmals über lange Zeiträume ausgeschrieben werden und nicht selten ein Auftragsvolumen von mehreren Millionen Euro aufweisen. Aufgrund der großen Relevanz und in Anbetracht des besonders sensiblen Bereichs der Gefahrenabwehr, ist die Auswahl der zukünftigen Auftragnehmer sorgfältig durchzuführen. Das Vergaberecht bietet hier ausreichend Instrumente, um auch sensible Leistungen im Wettbewerb erfolgreich zu vergeben. Dabei spielen insbesondere die Auswahl von angemessenen Eignungskriterien sowie entsprechenden Mindestbedingungen eine Rolle. Zudem erscheint die alleinige Wertung des Preises als Zuschlagskriterium in Bezug auf den Auftragsgegenstand als nicht angemessen. Hier sind demnach auch qualitätsbezogene Kriterien, welche bspw. im Rahmen eines Konzeptes darzulegen sind, empfehlenswert.

    Im Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB kommen insbesondere das (nicht-)offene Verfahren oder das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb für die Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Frage.

    Diese neuen Anforderungen und Voraussetzungen sind nun in rechtssichere und standardisierte Vergabeunterlagen zu überführen.

    Konsequenzen für Auftragnehmer

    Andere (private & gemeinnützige) Leistungserbringer

    Andere Leistungserbringer wurden nach der bisherigen Ausschreibungspraxis in NRW nur teilweise berücksichtigt. Der Großteil der Leistungen wurde unter Berufung auf die Bereichsausnahme an die Hilfsorganisationen vergeben. Selbst private Leistungserbringer, welche den Status der Gemeinnützigkeit haben, kamen dabei eher sehr selten zum Zug. Die Entscheidung und die voraussichtliche neue Praxis zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen stellt insofern eine Chance dar für private Anbieter von Rettungsdienstleistungen.

    Beachten sollten jedoch nicht gemeinnützige Anbieter, dass die damit eingetretene rechtliche Lage voraussichtlich nur von vorübergehender Natur sein wird. Mehr dazu unter Punkt 4 und einem Ausblick auf die längerfristigen Auswirkungen der Entscheidung.

    Hilfsorganisationen

    Hilfsorganisationen haben sich zukünftig auf die voraussichtlich deutlich komplexeren Vergabeverfahren sowie einen stärkeren Wettbewerb einzustellen. Diese Umstände sind den Hilfsorganisationen aus mehreren anderen Bundesländern allerdings bereits bekannt.

    Ausblick

    Diese vorstehende beschriebene neue Lage kann jedoch nur von vorübergehender Natur sein. Sollte die Entscheidung in dieser Form rechtskräftig werden und gegebenenfalls obergerichtlich bestätigt werden, ist nicht auszuschließen, dass der Landesgesetzgeber in NRW darauf reagieren wird. Vergleicht man die aktuelle Lage im Bundesland Nordrhein-Westfalen mit der Lage im Bundesland Bayern im Jahr 2019 so lassen sich hieraus folgende Schlüsse ziehen.

    In Bayern ändert der Landesgesetzgeber derzeit das Bayerische Rettungsdienstgesetz dahingehend, dass zukünftig ausschließlich gemeinnützige Organisationen und Vereinigung beauftragt werden dürfen. Ob diese neue Regelung in Bayern einer Überprüfung im Wege der Popularklage zum Bayerischen Verfassungsgerichtshof standhalten wird, bleibt abzuwarten. 

    Sicherlich stellt dies eine, wenn auch radikale, Möglichkeit dar, doch andere Bundesländer wie Hamburg oder Brandenburg zeigen, dass weiterhin private und gemeinnützige Leistungserbringer als Auftragnehmer in Frage kommen. Hier ist dann allerdings entscheidend, dass im Landesrettungsdienstgesetz ein Privileg enthalten ist, den Wettbewerb auf gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen zu beschränken. Wie großzügig diese Privilegierung dann von den Vergabestellen ausgeübt wird, muss sich zeigen.

    Vergleiche hierzu auch unsere weiteren Anmerkungen zur Bereichsausnahme in NRW.

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  • Einrichtungsbezogene Impfpflicht – Was gilt jetzt? 02.04.2022

    Nach wie vor besteht Unsicherheit, ob und wann die einrichtungsbezogene Impfpflicht kommt.

    Rechtliche Grundlage:

    Grundlage für die einrichtungsbezogene Impfflicht ist das Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19, das am 12. Dezember 2021 in Kraft getreten ist.

    Wer fällt in den Anwendungsbereich?

    Betroffen sind alle MitarbeiterInnen, aber auch ehrenamtliche Tätige in Einrichtungen des Gesundheitswesens und der -pflege. Weil das Gesetz nicht darauf abstellt, ob jemand als Arbeitnehmer beschäftigt ist, sondern ob er dort tätig ist, besteht auch grundsätzlich eine Impflicht für Hausmeister oder Reinigungskräfte, auch wenn Sie nicht bei der Einrichtung angestellt sind.

    Welche Pflichten hat das Unternehmen?

    Der Unternehmer muss nicht geimpfte oder genesene MitarbeiterInnen melden. In Bayern wurde für die Meldung ein digitales Meldeportal (BayImNa) eingerichtet. Dazu benötigt man ein Elster-Unternehmenskonto. Beim Erfassen, Speichern und Ermitteln dieser personenbezogenen Daten, sind im besonderen Maße die datenschutzrechtlichen Vorgaben einzuhalten, da Gesundheitsdaten besonders schutzwürdig sind.

    Weiterbeschäftigung wie lange?

    Zunächst wurde in vielen Einrichtungen die Beschäftigten darüber informiert, dass MitarbeiterInnen, die die erforderlichen Nachweise nicht vorlegen ab 16.03.2022 ohne Lohnfortzahlung freigestellt werden.

    Mittlerweile ist klar, dass eine Weiterbeschäftigung möglich ist, solange bis vom Gesundheitsamt kein Beschäftigungsverbot ausgesprochen wird.

    Zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen nach Ausspruch des Beschäftigungsverbotes eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen werden kann gibt es keine klaren Aussagen.

    Wann werden die ersten Beschäftigungsverbote ausgesprochen werden?

    Aufgrund der Verlautbarungen von staatlicher Seite ist davon auszugehen, dass sich die Verfahren über Wochen bis in den Sommer hinziehen, zumal es nach Aussage des bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege an zusätzlichem qualifizierten Personal in den Gesundheitsämtern für die notwendigen Einzelfallentscheidungen fehlt. Auch gibt es derzeit keine Kriterien, ab welchem Grad an Ausfällen die betroffenen Einrichtungen in ihrer Einsatzfähigkeit gefährdet sind.

    Das RKI (Stand 18.03.22) gibt selbst zu bedenken, dass das Transmissionsrisiko unter Omikron derzeit noch nicht bestimmbar ist und schreibt das Risiko „scheint“ durch eine Impfung reduziert zu sein.
    Damit ist unklar, ob der Schutzzweck des Gesetzes, nämlich zu erreichen, dass das Virus nicht in Einrichtungen eingetragen wird, durch Impfungen erreicht wird. Umgekehrt ist die Versorgungssicherheit gefährdet, wenn Beschäftigungsverbote ausgesprochen werden.

    Es ist zu befürchten, dass hier die Gesundheitsämter unterschiedlich agieren, je nach Einstellung des Leiters des Gesundheitsamtes.


    Ihre Ansprechpartner bei FASP:

    Arbeitsrecht
    Dr. Cornelia Stapff
    Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht

    Datenschutz
    Kristin Kirsch
    Rechtsanwältin

    Medizinrecht
    Dr. Andreas Staufer
    Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht sowie Fachanwalt für IT Recht

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  • Ab 09.11.2021 3G Regelung am Arbeitsplatz in Bayern – Was bedeutet das für den Arbeitgeber? 09.11.2021

    Rechtliche Grundlage:

    In Bayern ist am 09.11.2021 die Klinik Ampel auf Rot gesprungen.
    Damit gilt auf Basis des Teil 3 § 17 Ziff. 4 der 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung in Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten einschließlich des Inhabers für alle Mitarbeiter und Inhaber, die während ihrer Arbeitszeit Kontakt zu anderen Personen (auch Kolleginnen) haben die 3G Regel. Ausnahmen gelten nur im Handel, dem ÖPNV und der Schülerbeförderung.

    Was bedeutet 3G?

    Zutritt zu geschlossenen Räumen bekommt nur, wer geimpft, genesen oder getestet ist.

    Wie und wann hat der Nachweis eines Testes zu erfolgen?

    Wer keinen Nachweis über Impfung oder Genesung vorlegen kann, muss an mindestens 2 verschiedenen Tage pro Woche einen negativen Testnachweis vorlegen. Der Arbeitgeber muss diese Tests den Beschäftigten anbieten. Die Kosten für 2 Tests pro Woche trägt auf Basis der Arbeitsschutzverordnung also (noch) der Arbeitgeber. Als getestet gilt eine Person, die einen PCR Test (höchsten 48 Stunden alt), einen PoC Antigentest (höchstens 24 Stunden alt) vorlegen kann oder einen Antigeneigentest vor höchstens 24 Stunden unter Aufsicht durchgeführt hat.

    Auskunftsrechts des Arbeitgebers

    Bis auf wenige Branchen wie Kitas, Schulen und Pflegeheime sind Mitarbeiterinnen nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber den Impfstatus mitzuteilen. Die Angaben sind bis dato freiwillig. Die Auskunftsbereitschaft wird sich aber durch die 3G Regel erhöhen.

    Will der Beschäftigte nicht mitteilen, dass er geimpft ist, muss er sich testen lassen. Auch der bayerische Gesundheitsminister Holitschek hat in der Pressekonferenz am 9.11.2021 bestätigt, dass Mitarbeiter*innen keine Auskunft über den Impfstatus schulden.

    Wer darüber keine Auskunft gibt, müsse sich halt testen lassen, so Minister Holitschek. Aufgrund der offenen Fragen zur Umsetzung wurde daher im Ministerrat am 09.11.21 beschlossen, dass das zuständige Staatsministerium einen Handlungsleitfaden für Betriebe erarbeiten soll, der die für die Betriebe relevanten Fragen erarbeitet.

    Auch eine bundesweite 3G Regelung am Arbeitsplatz ist in Diskussion, aber noch nicht umgesetzt.


    Ihre Ansprechpartner bei FASP:

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    Dr. Cornelia Stapff
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    Dr. Andreas Staufer
    Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht sowie Fachanwalt für IT Recht

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